Как заключить договор согласно фз-223 в 2021 году

У единственного поставщика

При проведении закупки у единственного поставщик заказчик может (но не обязан) установить требование об обеспечении исполнения. Исключения составляют случаи, когда правовым актом, на основании которого проводится данная закупка, не установлена обязанность заказчика включить требование об обеспечении.

Право устанавливать обеспечение контракта при закупке у единственного поставщика возможно в случаях, указанных в пунктах 1, 2, 4 – 11, 13 – 15, 17, 20, 23 , 26, 28 – 34, 40 – 42, 44, 45, 46 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

При закупке в случае, указанном в п.2 ст.93, обязанность установления обеспечения контракта предусматривается при наличии соответствующих правовых актов, предусмотренными указанным пунктом.

Заказчик вправе установить обеспечение контракта при закупке у единственного поставщика в следующих случаях:

закупки у естественных монополий (п.1),
у единственного поставщика, определенного указом или распоряжением Президента Российской Федерации, либо в случаях, установленных поручениями Президента Российской Федерации, у поставщика, определенного постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации (п.2),
контракты до 100000 рублей с выполнением дополнительных условий (п.4),
закупки учреждений культуры, образовательных учреждений на сумму до 400000 рублей (п.5),
выполнение услуг, которые могут осуществляться только органом исполнительной власти, либо подведомственными ему государственным учреждением или государственным унитарным предприятием (п.6),
контракты на поставку от российских производителей военной техники, оборудования и вооружения, не имеющих аналогов; порядок ведения реестра единственных поставщиков таких вооружения и военной техники установлен Постановлением от 19 сентября 2013 года №826; порядок формирования их цены установлен Постановлением от 25 января 2008 г. №29 (п.7),
закупка услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, за исключением услуг по реализации сжиженного газа (п.8),
закупки, при которых затраты времени нецелесообразны (товары, работы, услуги вследствие аварии, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме) (п.9),
поставка культурных ценностей для государственных фондов (п.10),
закупки у учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 г. № 1292 (п.11),
произведения, исполнения, фонограммы, если исключительные права на них принадлежат единственному лицу (п.13),
закупка печатных и электронных изданий или доступа к ним у издателей, если им принадлежат исключительные права (п.14),
заключение контракта на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия (п.15),
направление работника в служебную командировку (п.26)
закупки лекарственных препаратов для назначения пациенту при наличии медицинских показаний на сумму до 200000 рублей (п.28),
заключение договора энергоснабжения или покупки электроэнергии (п.29),
аренда помещений на территории других государств (п.32),
контракт на преподавательские услуги и услуги экскурсовода физлицами (п.33),
закупки для органов внешней разведки (п.40),
закупки в целях обеспечения органов ФСБ средствами контрразведывательной деятельности и борьбы с терроризмом (п.41),
заключение федеральным органом исполнительной власти контрактов с физическими лицами на выполнение работ, связанных со сбором и с обработкой первичных статистических данных (п.42),
закупка услуг по предоставлению доступа к зарубежным базам данных библиотеками, научными организациями и др. у операторов указанных баз данных, включенных в перечень, утверждаемый Правительством РФ (п.44),
услуг по предоставлению доступа к зарубежным базам данных библиотеками, научными организациями и др. у национальных библиотек и федеральных библиотек, имеющих научную специализацию (п.45),
закупки на оперативно-розыскную деятельность (п.46)
и другие.

Полный перечень случаев, когда требование об обеспечении исполнения контракта заказчик имеет право не устанавливать, приведен в части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Общие ограничения

Разговор про общие ограничения при установлении размера обеспечения необходимо начать с напоминания о делении в новой редакции Закона № 223 ФЗ всех закупок на конкурентные (конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений) и условно неконкурентные. Последние не нужно путать с закупкой у единственного поставщика, ведь в условно неконкурентных закупках происходит соревнование между несколькими поставщиками, и соревнование это проходит по единым правилам. Однако те ограничения, которые установлены Законом № 223 ФЗ с прямым указанием на конкурентные процедуры, этих закупок не касаются.

В частности, не касаются таких закупок ограничения, связанные с размером и случаями обеспечения заявки и обеспечения контракта. В условно неконкурентных закупках заказчик, как и прежде, может сам устанавливать форму и размер обеспечения, не забывая при этом, однако, о тех экономических аспектах, которые были упомянуты выше.

В конкурентных закупках по общему правилу за заказчиком сохранено право устанавливать форму обеспечения заявки, не ограничиваясь лишь резервированием денежных средств и банковской гарантией. Частью 25 статьи 3.2 Закона № 223 ФЗ прямо предусмотрена возможность использовать для обеспечения заявки иные способы, предусмотренные Гражданским кодексом, в том числе независимую гарантию, поручительство и т. п. При этом закон прямо требует описать в закупочной документации порядок возврата обеспечения заявки и условия банковской гарантии. Исходя из того что обеспечение заявки по своей сути является одним из требований к участнику закупки, а в закупочной документации можно устанавливать лишь те требования, которые предусмотрены положением о закупке, можно настоятельно рекомендовать включение в последнее норм о формах обеспечения, о порядке возврата обеспечения, а также о необходимых реквизитах не только для банковской, но и для любой другой независимой гарантии. А вот размеры обеспечения устанавливать необязательно — в каждом конкретном случае заказчик определяет их исходя из особенностей предмета закупки, а значит, достаточно будет прописать их в извещении или в документации.

Правда, максимальный размер обеспечения заявки для конкурентных закупок императивно ограничен самим Законом № 223 ФЗ. Согласно части 27 той же статьи 3.2 предельный размер обеспечения заявки в этих закупках не может превышать 5% от начальной (максимальной) цены. Но в отличие от госзаказчика для субъектов Закона № 223 ФЗ не установлен минимально допустимый размер обеспечения заявки — иными словами, заказчик может и вовсе не требовать его от участников закупки в своей закупочной документации.

Ограниченны и случаи применения этого инструмента в конкурентных закупках: обеспечение заявки в таких закупках допустимо требовать лишь в том случае, если начальная (максимальная) цена превышает 5 миллионов рублей. Этот запрет касается не только резервирования денежных средств, но и банковской гарантии и иных форм обеспечения. Что касается обеспечения договора, то заказчик даже при проведении конкурентной закупки не обязан его устанавливать вовсе. А если уж решил установить, то не ограничен ни в выборе размера, ни в выборе формы такого обеспечения. Однако стоит помнить о том, что если заказчик указал в документации несколько форм обеспечения — будь то обеспечение контракта или обеспечение заявки, — то поставщик выбирает сам, какую из предложенных форм он будет использовать.

При этом в обычной конкурентной закупке заказчик не может запретить участнику пользоваться для целей обеспечения заявки или обеспечения договора услугами банка, не входящего в правительственный перечень, о котором пойдет речь ниже. Ведь этот перечень касается лишь случаев проведения конкурентных закупок, участниками которых являются исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства.

Принципы отбора участников закупки

Из числа закрепленных в ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ принципов закупки товаров, работ, услуг, ключевыми, имеющими отношение к отбору участников закупки, являются:

1. равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
2. отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Первый принцип реализуется с помощью следующих положений Закона № 223-ФЗ:

• во-первых, путем установления практически неограниченного круга субъектов, которые могут выступать участниками закупки (ч. 5 ст. 3);
• во-вторых, путем запрета на предъявление требований к участникам закупки по критериям, которые не указаны в документации о закупке (ч. 6 ст. 3).
• в-третьих, путем закрепления в Законе № 223-ФЗ положения, предусматривающего, что требования к участникам закупки, применяются в равной степени ко всем без исключения участникам закупки (ч. 6 ст. 3).

Закупки по 223-ФЗ

Дистанционный курс повышения квалификации «Закупки по 223-ФЗ»
Подробнее

Исключения из принципа равноправия могут быть установлены Правительством Российской Федерации (ч. 8 ст. 3):

1. приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. В законодательстве установлены ценовые преференции в торгах для участников, предложивших товары производства российского, белорусского и казахстанского происхождения, по ограниченному перечню товаров;
2. участие в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства. Установлено требование об обязательном размещении заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем 15% общего годового объема поставок товаров в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ.

Принцип измеряемости требований реализован следующим образом. В положении и документации о закупке устанавливаются только такие требования, которые позволяют участникам закупки на стадии подачи заявки самостоятельно оценить свое соответствие этим требованиям.

К примеру, требования, сформулированные как «наличие кадровых ресурсов для выполнения работ в необходимом количестве» или «наличие достаточного опыта выполнения работ аналогичного профиля» не будут соответствовать принципу «измеряемости» требований. Почему? Дело в том, что критериев «достаточности» и «необходимого количества» нет, и, к тому же, они носят весьма субъективный характер. При этом, организатор торгов (закупочной комиссии) легко может отклонить заявку на участие в закупке, если, на его взгляд, она не соответствует требованиям.

Поэтому при установлении подобных требований должны быть установлены и конкретные измеряемые параметры определения, а так же точные показатели соответствия участника установленным требованиям в соответствующих единицах измерения.

Например: «наличие в штате участника закупки не менее 20 физических лиц, прошедших обучение по программе профессиональной подготовки частных охранников 5 разряда и сдавших соответствующий квалификационный экзамен» или «оказание участником закупки за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, услуг по энергосбережению в объеме не менее пяти энергосервисных договоров (контрактов) с ценой каждого энергосервисного договора (контракта) не менее пяти миллионов рублей. Для определения соответствия данному требованию учитываются энергосервисные договоры (контракты), заключенные в течение последних пяти лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, а также энергосервисные договоры (контракты), исполнение которых завершилось в указанный период. Для целей определения соответствия участника закупки установленному требованию не учитываются энергосервисные договоры (контракты), расторгнутые в связи с нарушением участником закупки условий такого договора (контракта)».

Публикация сведений в ЕИС

Закон 223-ФЗ требует от заказчика разместите в ЕИС не только Положение о закупке, но и другие документы:

• планы закупки,
• извещения о закупке,
• документацию, в том числе проект договора,
• протоколы, которые составляются в ходе закупки.

Есть сведения, которые в ЕИС размещать нельзя. Это информация о закупках:

• связанных с государственной тайной;
• включенных в перечень из распоряжения Правительства № 2027-р.

Кроме того, у заказчика есть право не публиковать в ЕИС информацию о закупках, если цена договора меньше 100 тыс. рублей. А если выручка более 5 млрд рублей в год, то можно не размещать закупки с ценой до 500 тыс. рублей. С 2018 года разрешено не публиковать сведения и о некоторых других закупках, связанных с управлением недвижимостью и размещением денежных средств на вкладах и депозитах.

ОСОБЕННОСТИ ЗАКУПОК У МСП (проект)

«Под заказчиками, на которых распространяется действие настоящего Положения, понимаются отдельные виды юридических лиц, указанные в части 2 статьи 1 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон), в случае, если:

1) годовая выручка юридического лица за предшествующий календарный год превышает один миллиард рублей

2) юридическое лицо осуществляло закупки в соответствии с Федеральным законом в течение полного календарного года

Заказчики, зарегистрированные в едином государственном реестре юридических лиц в течение календарного года, применяют настоящее Положение с 1 января года, следующего после года, в котором такие заказчики были созданы.

Закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем:

1) проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, в которых участниками являются любые лица, предусмотренные частью 5 статьи 3 Федерального закона 223-ФЗ, в том числе МСП;

2) проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, в которых участниками закупок являются только МСП (в этом случае заказчики обязаны утвердить перечень товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у МСП – на основании ОКВЭД; перечень размещается в единой информационной системе)

3) проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, в которых устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа МСП (участники такой закупки представляют в составе заявки на участие в закупке план привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа МСП).

В случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг не превышает пятьдесят миллионов рублей

и указанные товары, работы, услуги включены в утвержденный заказчикомПереченьтоваров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у МСП , заказчикобязан осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг выше пятидесяти миллионов рублей, но не превышает двести миллионов рублей

и указанные товары, работы, услуги включены в утвержденный заказчикомПереченьтоваров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у МСП , заказчиквправе осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При осуществлении закупки, участниками которой являются исключительно МСП, заказчик вправе

по истечении срока приема заявок осуществить закупку в порядке, установленном положением о закупке, без соблюдения правил, установленных настоящим Положением, в случае, если:

1) от субъектов малого и среднего предпринимательства не подана ни одна заявка на участие в такой закупке;

2) заявки всех участников закупки отозваны или не соответствуют требованиям, предусмотренным документацией о закупке;

3) заявка, поданная единственным участником закупки, являющимся субъектом малого и среднего предпринимательства, не соответствует требованиям, предусмотренным документацией о закупке;

4) заказчиком в порядке, установленном положением о закупке, принято решение о том, что договор по результатам закупки не заключается.

В случае уклонения или отказа субъекта малого и среднего предпринимательства от заключения договора по результатам закупки, а также в случае предоставления недостоверной информации в документах, подтверждающих отнесение участника закупки к МСП, заказчик вправе

отменить решение об определении поставщика (подрядчика, исполнителя), принятое по результатам закупки для субъектов МСП, и осуществить закупку в порядке, установленном положением о закупке, без соблюдения правил, установленных настоящим Положением».

Представляется целесообразным в Положении о закупках организации прописать, что любой товар может быть закуплен у субъектов МСП.

ОСОБЕННОСТИ ЗАКУПОК У МСП (223-ФЗ)

Требования к коллективному участнику

По общему правилу, закрепленному в требованиях 223-ФЗ, устанавливаемые заказчиком требования к участникам должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки без каких-либо исключений, в том числе и к коллективному участнику. С точки зрения законодательства, коллективный участник ничем не отличается от других участников закупки, просто его участие обусловлено коллективной формой.

При этом заказчик имеет право в закупочной документации сослаться на то, что организация может находиться в составе только одного коллективного участника, т.е. не может самостоятельно принимать участие в закупочной процедуре в качестве самостоятельного участника или на стороне другого участника закупки.

Требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать вся группа лиц, а не отдельно взятое юридическое лицо, выступающее в составе группы лиц.

Соответствие коллективного участника требованиям документации

Каждый из членов товарищества должен отвечать базовым требованиям и соответствовать своей правоспособности в составе коллективного участника — это так называемые минимальные требования для участия в закупке. То есть участники коллективного договора не могут быть банкротами, иметь долги или конфликты интересов, состоять в РНП. Вполне логичные требования, учитывая, что у каждого из членов товарищества есть свои обязательства в рамках договора.

Применительно к специальным требованиям допускается принцип «один за всех»: если у одного участника имеются лицензия, опыт или допуск СРО, то автоматически все это есть и у остальных членов коллективного участника.

Существенные условия договора

На сегодняшний день на основании действующего Федерального закона №223-ФЗ, а также на основании Гражданского кодекса Российской Федерации для договоров, подписываемых между заказчиком и исполнителем, ставшим победителем какого-либо закупочного мероприятия, следует выделить такие существенные условия, которые должны быть включены в текст документа:

1. Предмет. Это специальный раздел договора, который обозначает те обязательства, которые возникают между сторонами подписываемого соглашения. Содержание данного раздела должно оформляться в строгом соответствии с документацией о закупке, так как только в этом случае возможно полное его совпадение. Предмет договора – это те услуги, товары или работы, которые закупались заказчиком в рамках специально проводимой процедуры. При этом следует помнить о том, что в указанном разделе договора предмет должен быть сформулирован в общем виде (например, поставка мебели), в то время как в специальном приложении он будет расшифрован (указывается, какие именно предметы мебели и в каком количестве должны быть поставлены, а также стоимость единицы такого товара и итоговая сумма поставки).
2. Стоимостное выражение договора (цена договора). Данный раздел также относится в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации к существенным и подлежит обязательному включению в текст. Исключение составляют только рамочные договоры, речь о которых пойдет ниже.
3. Права сторон, а также существующие обязанности, которые должны быть исполнены контрагентами при достижении главной цели подписания такого договора или соглашения. Кроме того, стороны могут также зафиксировать и применяемые меры ответственности к своим контрагентам в случае, если взятые на себя обязательства будут нарушены. Однако в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации меры ответственности не относятся к существенным условиям, и их включение в содержание договора происходит только по решению сторон.
4. Срок существования договора (второе наименование данного параметра – срок действия). Как правило, все договоры заключаются на финансовый год. Однако в некоторых случаях заказчик и исполнитель могут договориться об использовании иного срока. В каждом конкретном случае срок действия подписанного соглашения должен быть указан в тексте такого документа, так как, в противном случае, договор ввиду отсутствия одного из существенных условий может быть признан нелегитимным.

Заключение договора с коллективным участником

Если в закупочной процедуре победил коллективный участник, то заказчик имеет дело с группой лиц, которые должны быть указаны в протоколе подведения итогов. Необходимо раскрыть состав участников коллективного участника.

Далее в зависимости от установленных требований и условий положений о закупке:

• договор подписывается с лидером, который действует по договору и доверенности от других участников;
• договор подписывается с лидером, но он является многосторонним, соответственно, предусматривается возможность разделения стоимости договора в процентном соотношении от его цены с четко прописанной солидарной ответственностью участников товарищества;
• договор подписывается со всеми участниками объединения исходя из распределения объемов контракта (не самый хороший вариант для заказчика в случае, когда предметом договора выступают работы или услуги).

Практика показывает, что наиболее часто встречается вариант подписания договора с лидером консорциума, а другие участники, которые выступают на его стороне, фигурируют в договоре и являются его сторонами.

Подробнее о том, как заключать договор с коллективным участием, рассказывает эксперт Контур.Школы Станислав Грузин.